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管辖权异议申请怎么抗辩(请求权、抗辩权及形成权)

时间:2021-09-20 18:17:48

本文选自《民法总则》的74-82页。 关于请求权与答辩权的对立性思考,请参见拙着: 《法律思维与民法实例》,北京大学出版社2009年版。

一、请求权

甲有一辆古董车,被乙偷走了。 下面就这个简单常见的事例进行说明:

(1)甲方必须对乙方主张什么样的权利?

) )如果甲方对乙方主张多项权利,其关系会如何?

3 )假设甲方从1年、2年或3年开始发现乙方并行使其权利,乙方必须以时效消失为理由拒绝给付吗?

(一)请求权的意义及功能

请求权是要求特定的人采取或不采取特定行为的权利,在权利体系中处于中枢地位。 因为任何权利,无论是相对的人还是绝对的人,为了发挥其功能,或者恢复不受侵害的圆满状态,都必须依赖请求权的行使。 请求权是德国伟大的法学家温得泽从罗马法上的Actio发展而来的概念,有诉权(公权)之外的实体法上的请求权),被认为在法学上做出了重要的贡献。

(二)请求权的发生及种类

请求权由基础权利产生。 根据其发生的基础性权利,可以分为债权请求权(第199条)、物权请求权(第767条、第962条)、人格权请求权)第18条)和身份权请求权)第1001条)等。 可见请求权是权利的表现,并不等同于权利。 这必须是债权及其请求权最明确的。 债权的本质内容是有效地接受债务人的给付,请求权是其作用。 请求权因时效而消失,但债权仍然存在的债务人仍然是给付人,不得以不知道时效为由请求返还。 (第144条第2款)。

债权上的请求权原则上在债权成立时,自然随之存在。 其他请求权多于被第三方侵害的情况,开始控诉发生。 对所有权归还请求权进行说明。 甲方的绘画作品被乙方盗走时,甲方对乙方有归还所有权的要求权(第767条)。 该请求权经过15年仍未行使时(第125条);乙方必须拒绝给付);第144条第1款)。 如果这幅画被丙方盗走,甲方不得要求乙方归还,并要求赔偿损失。 但是,甲方必须对目前没有占有权的丙方行使所有权返还请求权,其消灭时效再次计算。 由此可见,物权请求权的功能是以辅助所有权,恢复被侵害前的状态为目的的。

(三)请求权竞合

因同一原因、事实发生两个以上请求权时,其内容不同时,应当并存(请求权的集聚)。 其内容相同的,发生请求权竞争,由权利人选择行使。 为了便于观察,首先例题中甲得对乙得主张的请求权如下所示。

王泽鉴:请求权、抗辩权及形成权

关于开设各种请求权,应当说明的有三人。

(1)在日常生活上的简单案例中,产生了足以认识各种请求权的功能与基本权利之间的关系的多种请求权。

)2)在众多请求权中,可以并存的,如所有权返还请求权和侵权行为损害赔偿请求权。 其请求权发生冲突时,关于损害赔偿,分为第一百八十四条第一款前段、后段、第二款(三个独立的请求权)。 【拙着: 《侵权行为法》,见北京大学出版社2009年版。 【物品返还有不当得利请求权、所有权返还请求权和占有物返还请求权。

(3)各种请求权的构成要件、举证责任、内容各不相同,因此在处理具体案件时可能成立的所有请求权,必须经过切实研究,以保护当事人的利益。 需要特别强调的是消亡时效的不同。 (请务必参阅第125、197和963条。 从某种意义上说,请求权竞争可以说是消亡时效竞争的问题。 一种请求权因时效而消灭的,应当行使另一种请求权。 (1952年台上字第871号判例指出:“因侵权行为而受益,受害者受到损害时,依法要求赔偿受害者固有的损害赔偿权,根据1963年台上字第188号判决,“被上诉人由上诉人(三湾乡农会工作人员)离职明确, 除了主张属于侵权行为,必须行使损害赔偿请求权外,其基本法律关系是为委托合同返还处理事务所收钱的请求权(第541条第1款)。 上诉人声称损害赔偿的请求权消灭时效已经完成,但可以参照委托合同所。这在诉讼上非常重要,请注意。

参照

二、抗辩权

【拙着: 《民法思维》,北京大学出版社2009年版。 关于答辩权的分类,请参阅黄立: 《民法总则》,第61页。 】

甲方向乙方订购烧制的陶器,经过一定时间后,乙方要求甲方付款,发生如下争议,欲说明其法律关系。

1、甲方在下单时年满18岁,认定买卖合同不发生效力; 乙方答辩说甲方结婚了(第13条第3款)。

2 .甲方抗辩说,乙方的价格金请求权因两年不行使而消失(第128条第8款); 乙方表示甲方半年前愿意付款,消灭时效中断,应重新计算(第129条第1款、第137条第1款)。

3 .甲方答辩后支付时,乙方必须同时交付订购的陶器(第264条)。

一方当事人行使权利时,另一方当事人提出的对抗或异议称为答辩,广义上包括所谓的答辩(狭义)和答辩权。前者又可分为权利障碍抗辩及权利毁灭抗辩;此两种抗辩足使请求权归于消灭,故在诉讼进行中当事人纵未提出,法院亦应审查事实,如认为有抗辩事由的存在,为当事人利益,须依职权作有利的裁判相反,在抗辩权中,其效力只不过是对已经存在的请求权发生对抗的权利,义务人是否主张,有其自由。 义务人放弃答辩的权利的,法院不得审查。 但是,如果他方在诉讼中有主张,法院有义务进行审查。 【拙着: 《民法思维》,见北京大学出版社2009年版。 】

(一)权利障碍的抗辩

权利障碍的抗辩在于主张完全不发生请求权。 关于构成权利障碍抗辩的事由,《民法》有规定,其主要人员有:合同不成立。 法律行为的当事人没有行为能力(第75条); 限制行为能力者订立合同未得到法定代理人的同意(第79条)。 法律行为违反强制或禁止的规定(第71条)。 法律行为违背公共秩序或善良风俗(第72条)。 法律行为不符合法定的方式(第73条)。 不能自行客观支付(第246条第1项)。 没有得到本人批准的代理的权限(第170条)等。

(二)权利毁灭的抗辩

破坏权利的抗辩在于主张请求权发生过一次,但之后归于消灭。 足以构成其权利毁灭的主要事由有:偿还、代替品偿还(第309条、第319条)。 提存(第326条)。 抵消(第334条)。 豁免(第343条)。 混淆(第344条)。 不能支付不能归责于债务人或者双方当事人的事由的给付(第225条第1款、第266条)。 撤销权的行使(第八十八条、第八十九条、第九十二条)。 权利不当行使,权利失效的。 【关于“权利失效”,见拙着: 《民法学说与判例研究》 (第1卷),北京大学出版社2009年版。 】

(三)抗辩权

答辩权可分为永久(消灭)答辩权和暂时)延期答辩权。 前者可以永远排除请求权的行使,诉讼中可以作出时效抗辩权的消灭(第144条第1款)和债权对侵权行为的履行否决权)第198条)等原告被驳回的判决。 后者只会非永久性地拒绝对方的请求,使对方暂时无法行使请求权。 例如,同时履行答辩权(第264条)【拙着: 《同时履行抗辩:第264条规定之适用、准用与类推适用》,载《民法学说与判例研究》】第6卷】,见北京大学出版社2009年版。 实务上的重要见解,请参照2000年台上字第594号的判决。 “为合同而相互承担债务的人,必须在另一方当事人领取之前拒绝自己的给付。 第264条第1款前段有明确记载。 另外,双务合同当事人一方负担的给付与另一方负担的给付有关,这种关联在双务合同无效后依然存在。 这就好像买卖合同无效后,买方可以要求卖方返还因非法得利法关系收到的价码,卖方也可以要求返还因非法得利法关系交付的房屋,双方必须据此同时履行答辩权的主张。 】,以及保证人的先诉答辩权(第745条)。

三、形成权

18岁的甲方通过某大学信息系,去乙电器店购买新开发的电脑。 有AB两种类型,价格都是4万元。 甲方表示将购买其中之一,支付2000元作为定金,并承诺考虑购买哪种类型,并于次日通知。 甲回家后,通知父亲丙,丙未经甲许可擅自购买了高价器材,感到非常不适,但日夜苦读考上了大学,勉强承认,并表示可以自己决定什么类型的好。 甲方与朋友协商后,通知乙方选择a型电脑。 甲方收到电脑后,如发现该电脑缺乏乙方保证的质量,经父亲丙方同意后,要求乙方退还已交付的价格款。 试着说明当事人之间的法律关系。

(一)形成权的意义及特色

刊登例题,除债权和物权外,法定代理人对未成年人甲方签订的买卖合同有“批准”的特殊权利。 甲方“选择”a型或b型电脑,甲方“解除”买卖合同等。 德国法学家Seckel认为这些权利有共同的特色。 也就是说,由于权利人方面的意思表示而发生法律关系,内容发生变更或者消失,被称为形成权,被誉为法学上的发现。 拙译: 《法学上之发现》,载《民法学说与判例研究》 (第四卷(见北京大学出版社2009年版。 )这种必须通过行使形成权而发生、变更或者消灭的法律关系包括债务关系(合同的解除或者终止等)、物权行为的取消等),以及身份关系) )婚姻的取消等。

如上所述,请求权是索取特定行为的权利,必须有相对的合作(或法院的强制执行)。 形成权系赋予权利人根据其意愿形成一定法律效果的法律力量,相对人没有相应的义务,只有被约束,必须容忍其形成及其法律效果。 形成权只能由权利人行使,不能由第三者侵害,所以不是第184条第1款前段所述的权利。

(二)形成权的发生及种类

根据合同自由原则,当事人应当约定解除或者终止合同等形成权。 但是,婚姻、母子关系可以由非当事人处置,不得有形成权的约定。 由于法律需要规范法律关系,因此设立了各种各样的成形权,根据其内容可以分为三类。

(一)发生法律关系; 对法定代理人限制行为能力人订立的合同的批准(第79条); 土地法第104条规定的优先购买权。 【参见1978年度第五届民事法庭推总会决议(一) :“土地法第104条规定的优先购买权,是物权的优先购买权。 先购买的权利,如果该不动产被第三方出售,有向不动产所有人表示意愿的权利,让不动产转移给自己,自己有义务支付所有权人原与第三方约定的代价,因此也是形成权之一。 这个成形权的行使必须以行使时所有人和第三方之间存在买卖合同为要件。 】】发生这些法律关系的形成权,也称为积极形成权。

)2)变更法律关系的内容。 选定债务的选择权(第208条以下); 多种法律补救方法(解除合同或请求减少价格时为第359条) )的选择。

(三)消灭法律关系。 解除权、终止权、撤销权等。 消灭这些法律关系的形成权,也称为消极形成权,最常见,可以说是典型的形成权。

(三)形成权的行使

1.单纯的形成权和诉讼权的形成

形成权通常由权利人的意思表示,对方知道或到达对方时发生效力的,称为单纯形成权,大多形成权利人。 需要注意的是,一些成形权的行使,必须提起诉讼(形成的诉讼),由法院作出形成判决,学说上为减轻暴利行为给付(第74条),取消诈骗行为第244条第2款),取消婚姻这些撤销权的行使必须由诉讼引起,其影响相对利益非常大,或者为了创设明确的法律状态,有必要审查法院认定形成权的要件是否完备。

2 .行使形成权的期间

关于请求权的行使期限,《民法》中设有消灭时效的一般规定和特别规定(第一百二十五条以下)。 关于形成权的存续期间(除斥期间),《民法》没有一般规定,分为三类。 关于个别的形成权,存续期间(例如,第90条、第93条、第365条)【1933年上字第716号判例】“民法规定的消灭时效,由于只有请求权是其对象,所以形成权规定的存续期间是。” 合同解除权是形成权之一,第365条第1款规定的6个月解除权存续期间属于无时效性的法定期间。 】,但是,其期限大多短于消灭时效,提前确定当事人的法律关系。 明确若干成形权行使未定期的,在另一方当事人催告后逾期未行使的,消灭成形权。 (第257条)。 共有物分割请求权的,没有设定存续期间或者催告的规定。 【1940年上字第1529号判例:“共有物分割请求权是分割共有物的权利,并不要求他共有人有同样的分割行为的权利,其性质是形成权之一,不是请求权。 第一百二十五条请求权不包括共有物分割请求权。 ’】任何情况下,都有权利失效原则的适用。 【拙着:载有《权利失效》、《民法学说与判例研究》 (第一卷),见北京大学出版社2009年版。 】

3 .对人的保护

为了形成权赋予权利人单方面形成的力量,保护相对人,维护法律关系的明确和稳定,形成权的行使必须受到限制。

(1)行使形成权原则上不得附加条件和期限。 但是,能否达成条件取决于相对人的意愿。 或者期限明确的,不在此限。 例如,甲方向乙方表示3月3日前不支付公积金租金的,终止租赁。

(2)行使形成权的意思表示不得撤回。 第258条第3款规定:“解除合同的意思表示,不得撤回。 ”其撤销意味着撤回,是表示不可撤回性的原则。 但是,在撤回通知的同时或者先行使形成权的意思表示到达对方时,不在此限。 (见第95条。

(四)形成权的移转

形成权不是独立的财产权,必须受权利人自身或该法律关系的约束,原则上不得单独转让,只能随其法律关系转让。 例如,甲方向乙方购车,乙方交付的汽车有瑕疵时,甲方不得单独将其解除权第65359条(转让给第三方。 甲方将对乙方的债权转让给丙方时,解除权的行使与买卖合同的存废有关。 但是,合同当事人必须行使,债权的转让人没有失去合同当事人的地位,因此解除权不与债权一起转移给丙方。 甲方将对乙方的债权债务一并转移至租赁丙方时,丙方因合同负担成为买卖合同的当事人,解除权发生转移。

四、例题解说

前贴出例题(请再读一遍,先行研究) ),首先要确定的是甲方请求权的基础。 即甲方是否按照第259条第1款的规定,要求乙方返还收到的价格。 这以解除甲方与乙方签订的买卖合同为要件,其应研究的事项有二:甲方有无解除权。 甲方是否行使了其解除权。

)第三百六十条规定买卖,出卖人担保的质量缺失的,买受人应当解除合同。 这必须以甲方和乙方之间的买卖合同成立且有效为前提。 甲方以4万元向乙方购买电脑,当事人就标的物及其价值量相互同意的,买卖合同成立。 (第345条第2款)。 但是,甲方18岁,是限制行为能力的人。 根据第七十九条的规定,限制行为能力的人未经法定代理人许可订立的合同,应当经法定代理人批准生效。 法定代理人的承认权也是形成权之一,即根据权利人的意思表示,使成立的法律关系生效。 法定代理人丙方承认限制行为能力的甲所签订了买卖合同,该买卖合同确定发生效力(第79条)

甲方与乙方约定取得a型及b型计算机,选定其中一台,给付为选择债务。 (见第208条以下规定。 根据当事人的约定,其选择权属于债权人甲方。 选择权也是形成权之一,需要根据当事人的意思表示,变更已经成立的法律关系的效力,将选择的债务变为单纯的债务。 选择权的行使为单独行为,甲方为限制行为能力者,未经法定代理人许可进行的单独行为无效。 (第七十八条)。 但甲方行使选择权的,经父亲事先同意,自行有效,其买卖标的物追溯到合同签订时,存在于其选择的a型电脑上,乙方交付的a型电脑缺乏保证的质量,甲方有权解除合同。 解除权也是形成权,必须根据解除权一方的意思表示,追溯合同并消灭。 【参见1934年上字第3968号判例:“合同被解除者在追溯合同时失去效力,等同于从一开始就没有签订合同。 这和合同的终止,只有合同后失去效力的人有很大不同。 》学说中被称为直接效力说,见李传莹: 《契约解除权性质之再检讨》 (台湾大学1984年硕士论文)。 关于债权合同及物权合同的关系,请参照1939年上字第2113号判决。 “第二百五十四条解除合同是指解除债权合同,但根据本债权合同物权转移合同成立后,如果有解除合同的理由,也应当解除该债权合同。 债权合同解除时,物权合同的效力依然存在,但根据第二百五十九条的规定,接受物权转移的一方有义务将其物权转移给他人恢复原状,物权合同成立后,债权合同不能解除。 】

)根据第258条的规定,解除权的行使应向另一方当事人发表意思表示。 甲方要求乙方返还已支付的价格金,应认为是合同解除的表示。 甲方是限制行为能力者,但该合同解除的单方面意思表示,经父亲同意(经乙方同意)或其意思表示到达乙方时)生效。

根据上述内容,甲方应按照第259条第1款的规定,要求乙方返还支付价格。 乙方也必须按照本条款的规定要求甲方归还收到的a型电脑。 甲方和乙方因解除合同而产生的相互义务,适用于准用第264条的规定(第261条),同时履行答辩权。 也就是说,在另一方当事人领取之前,必须拒绝自己的给付。

从前言例题的解释可以看出,法律关系是私法的基本制度,以权利为其核心概念的请求权是权利的作用,以实现权利的内容或恢复被侵害前的状态为目的的请求权是对抗者的所谓答辩权。 【拙着: 《民法思维》,见北京大学出版社2009年版。 另外,应当有形成权,根据权利人的意思表示发生法律关系,变更和消灭内容,产生各种权利和请求权。 这种权利体系是私法的结构基础、运用机制和法律思考方法,为了便于理解,列举了例题。 如图所示,如下所示。

王泽鉴:请求权、抗辩权及形成权